Por votação apertada (13 votos a 10), o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo voltou a rejeitar pedido de uma pessoa que queria obrigar a Fazenda paulista a fornecer fosfoetanolamina, conhecida como “cápsula contra o câncer”. A maioria dos desembargadores rejeitou nesta quarta-feira (3/2) embargos de declaração e manteve acórdão de novembro, quando a corte cassou todas as liminares de primeiro grau sobre o tema.

Preocupados com a repercussão negativa do caso, porém, membros do órgão disseram que em nenhum momento proibiram a produção, circulação, compra ou venda da substância. “Existem pessoas achando que o tribunal proibiu a manufatura. Quem quiser comprar, vender ou circular com a droga pode fazê-lo. A única coisa é que decidimos não termos o poder de obrigar a Fazenda a entregar algo que não existe”, afirmou durante a sessão o decano da corte, Xavier de Aquino.

O vice-presidente do TJ-SP, Ademir Benedito, também argumentou que o estado não poderia ser obrigado a fornecer substância que nem pode ainda ser considerada medicamento nem é produzida em laboratório. O desembargador Ferraz de Arruda afirmou que a Fazenda, inclusive, é parte ilegítima na demanda, pois não tem a fosfoetanolamina em mãos.

A droga era distribuída a algumas pessoas no município de São Carlos (SP), onde um professor aposentado da USP estudava seus efeitos no Instituto de Química. Em 2014, uma portaria do instituto proibiu que pesquisadores distribuíssem quaisquer substâncias sem licenças e registros. Quando uma liminar do ministro Luiz Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, determinou o fornecimento assim mesmo, uma série de pessoas passou a cobrar medida semelhante.

Na avaliação do Órgão Especial, é imprudente manter decisões sem a existência de testes e registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Relator do último acórdão, o desembargador Sérgio Rui voltou a manifestar-se contra o fornecimento das cápsulas pela USP.

O desembargador Borelli Thomaz disse que a universidade é especializada em ensino e pesquisa, sem a função de produzir medicamentos. Afirmou ainda que decisões judiciais não devem ser simpáticas ou antipáticas, porque julgadores devem se atentar às questões processuais, e não à opinião pública. Como há liminares suspensas e o mérito não foi julgado, ele avaliou que não seria possível abrir exceção à parte embargante.

Posição contrária
O pedido foi apresentado por um homem com câncer que conseguiu acesso à droga em 2015, mas ficou sem novas remessas quando o TJ-SP cassou as liminares. O desembargador Carlos Bueno abriu divergência e concluiu que seria adequado fornecer a substância a pessoas como o autor, que estão em estado crítico e podem morrer enquanto não há decisão clara sobre os efeitos da “fosfo”. Bueno também apontou que, depois do acórdão de novembro, o governo de São Paulo pediu que a Anvisa agilizasse estudos sobre o caso.

Na mesma linha, o presidente do tribunal, Paulo Dimas Mascaretti, disse que seria melhor permitir o fornecimento às pessoas que já estavam tomando as cápsulas, seja por iniciativa do professor que as estudava seja por decisões judiciais. Segundo o presidente, a suspensão das liminares provocou o risco de regressão no tratamento. Para o desembargador Arantes Theodoro, consiste em “terrível injustiça” suspender o acesso a quem já tinha o consumo assegurado.

O desembargador Neves Amorim sugeriu audiência pública para debater a polêmica com especialistas e representantes de pacientes, da USP, do governo de São Paulo e da Justiça. Paulo Dimas, porém, considerou que a iniciativa deveria ser proposta por câmaras de Direito Público que julgarão o mérito da causa.

Insistência
A advogada Marisa Benelli Acete, uma das representantes do autor dos embargos, relata que o cliente teve súbita melhoria na disposição física quando começou a tomar as cápsulas. Com a suspensão do fornecimento, teve recaída, afirma. Agora, a estratégia é apresentar mandado de segurança para tentar reverter a decisão. “Vamos insistir até que a posição do tribunal mude.”

Apesar do entendimento do Órgão Especial, pelo menos sete desembargadores de câmaras já concederam liminares favoráveis a pacientes, conforme levantamento da revista Consultor Jurídico. Segundo o TJ-SP, eles ficam livres para decidir, porque o acórdão de novembro vale apenas para as pessoas listadas no processo julgado.

No Supremo, o ministro Ricardo Lewandowski já determinou que o Instituto Nacional de Câncer (Inca), ligado ao Ministério da Saúde, elabore parecersobre a droga. O PDT solicitou que a corte adotasse uma súmula vinculantecom o objetivo de orientar processos sobre o tema, mas o pedido acabou arquivado em análise preliminar da ministra Cármen Lúcia.

Embargos de Declaração 2205847-43.2015.8.26.0000